BEK 2020 111

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 18. August 2020 BEK 2020 111 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Gesuchsteller, gegen B.________, Staatsanwältin, Postfach 128, Bahnhofstrasse 4, 8832 Woller- au, Gesuchsgegnerin, betreffend Ausstand (Gesuch vom 22. Mai 2020);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln führt gegen A.________ eine Strafuntersuchung betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensvermin- derung (Art. 164 Ziff. 1 StGB). Am 15. Mai 2020 teilte die fallführende Staats- anwältin, B.________ ihm mit, dass er mit separater Post den „rektifizierten Strafbefehl“ vom 15. Mai 2020, welcher den Strafbefehl vom 30. November 2018 ersetze, erhalte. Sie wies daraufhin, dass im Falle einer erneuten Ein- sprache keine weiteren Beweisabnahmen stattfänden und die Akten sowie der „rektifizierte“ Strafbefehl direkt als Anklage dem Gericht überwiesen werden (U-act. 9.1.46). Am 15. Juli 2020 überwies die Einzelrichterin am kantonalen Strafgericht dem Kantonsgericht zuständigkeitshalber ein Ausstandsbegehren des Beschuldigten, das er nebst der Einsprache separat am 22. Mai 2020 der Staatsanwaltschaft zustellte (U-act. 14.1.06 f.; KG-act. 1 f.). Der Gesuchsteller macht als Akt von Willkür und Verfahrensmangel geltend, dass die Gesuchs- gegnerin ohne jegliche Begründung einen „rektifizierten Strafbefehl“ erliess, der im Wesentlichen bei ansonsten unverändertem Tatvorwurf aus einer An- hebung der Tagessätze, Geldbussen und Verfahrenskosten bestehe. Es dränge sich der Eindruck auf, dass es hierbei um eine „billige Retourkutsche“ dafür handle, dass er es tatsächlich wage, Einsprache einzulegen, zumal die Staatsanwältin auch in der Vergangenheit schon mehrfach ihre Kompetenzen überschritten und sich parteilich zu Gunsten der Privatkläger verhalten habe (KG-act. 2). In ihrer Antwort ist die Gesuchsgegnerin der Auffassung, beim Gesuch handle es sich um eine Begründung der Einsprache, welche das Ge- richt im Rahmen der Gültigkeit des Strafbefehls nach Art. 356 Abs. 2 StPO zu prüfen habe (KG-act. 4). Der Gesuchsteller liess sich hierzu nicht weiter ver- nehmen (KG-act. 5).

2. Im Einspracheverfahren hat die Staatsanwaltschaft nach Abnahme der Beweise nach Art. 355 Abs. 3 StPO) vier Möglichkeiten: Sie kann am Strafbe- fehl festhalten (a), das Verfahren einstellen (b), einen neuen Strafbefehl erlas-

Kantonsgericht Schwyz 3 sen (c) oder Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erheben (d). Die ver- schiedenen gesetzlichen Möglichkeiten stehen nicht im Belieben der Staats- anwaltschaft (vgl. etwa STK 2015 40 vom 8. Februar 2016 E. 3; BEK 2014 12 vom 21. Oktober 2014 E. 4.b/aa). Die Strafprozessordnung sieht kein Rektifi- zierungsverfahren vor; denn jeder Strafbefehl muss die Anforderungen an eine Anklage erfüllen (BGE 140 IV 188; BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014). Voraussetzung für die Änderung des ursprünglichen Strafbefehls im Schuld- und/oder Strafpunkt ist gemäss der herrschenden Lehre und Recht- sprechung eine veränderte Beweis- und/oder Rechtslage. Eine blosse Neube- urteilung der Sanktion bei unverändertem Sachverhalt ist nicht zulässig. Damit wird die Möglichkeit der Neubeurteilung durch die Staatsanwaltschaft im Ein- spracheverfahren trotz fehlenden Verbots der reformatio in peius zugunsten des Einsprechers eingeschränkt. Die Staatsanwaltschaft darf im Einsprache- verfahren bei unverändertem Sachverhalt folglich keinen neuen Strafbefehl mit einer schärferen Sanktion erlassen (BGE 145 IV 438 E. 1.3.3 m.H.).

3. Im ersten Strafbefehl vom 30. November 2018 wurde der Gesuchsteller der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen, mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 60.00 sowie einer Busse von Fr. 450.00 bestraft und ihm Verfahrenskosten von Fr. 1'040.00 auferlegt (U-act. 14.1.01). Im zweiten Strafbefehl vom 15. Mai 2020 wurden bei identischem Schuldspruch eine höhere bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.00 und eine Busse von Fr. 600.00 ausgefällt und Verfahrenskosten von Fr. 3'025.00 festgesetzt (U-act. 14.1.04). Zwischendurch fand am 17. Juli 2019 die Befragung des Be- schuldigten statt (U-act. 10.1.02), welche schon Thema einer bis vor Bundes- gericht gezogenen Beschwerdesache war (BEK 2019 139 vom 16. Dezember 2019 sowie BGer 1B_56/2020 vom 17. März 2020). Dabei wurde ihm der nur vereinzelt präzisierte Sachverhalt des ersten Strafbefehls vorgehalten (U-act. 10.1.02 Rn 94 ff.). Er bezeichnete diesen Sachverhalt als „von vorne bis hin- ten falsch“ und mochte dazu keine Aussagen mehr machen (ebd. Rn 100 ff.).

Kantonsgericht Schwyz 4

a) Zwar empfindet es der Gesuchsteller nachvollziehbar als „Retourkut- sche“, wenn angesichts des Umstandes, dass ihm gegenüber der Sachverhalt in der Einvernahme als kaum verändert dargestellt wurde, ohne nähere Be- gründung Tagessatz und Busse erhöht und die auferlegten Verfahrenskosten nahezu verdreifacht werden. Die Straferhöhung und mithin der Erlass eines geänderten Strafbefehls scheint jedoch insofern erklärbar, als die Staatsan- waltschaft über neuere Steuerdaten verfügte (U-act. 1.1.06). Insoweit kann „die Rektifizierung“ des Strafbefehls nicht von Vornherein als Verfahrensfehler betrachtet werden. Die Verdreifachung der Kostenauflage mag ungewöhnlich erscheinen, zumal soweit ersichtlich nur eine Befragung durchgeführt, neue Steuerunterlagen erhoben und ein Akteneinsichtsgesuch behandelt wurde. Ob überhaupt ein Verfahrensfehler im Einzelfall vorliegt oder das Vorgehen einer allgemeinen, nicht ausstandsrelevanten Praxis der Staatsanwaltschaften ent- spricht, muss offenbleiben (vgl. unten lit. b). Immerhin ist nicht ohne Weiteres anzunehmen, dass die Erhöhung der Verfahrenskosten das unbequeme Pro- zessverhalten bzw. die Einsprache quittieren sollte, umso weniger als sich die Untersuchungsführung der Gesuchsgegnerin entgegen wiederholter Vorhalte des Beschuldigten bislang als korrekt erwies (dazu auch BEK 2019 139 E. 3.d m.H.).

b) Für Verletzungen von Amtspflichten sind primär die zur Verfügung ste- henden Rechtsmittel gegen beanstandete Verfahrenshandlungen auszu- schöpfen (BGer 1B_149/2019 vom 3. September 2019 E. 2.2 m.H.). Der Ge- suchsteller schöpfte mit der Einspracheerhebung den ihm zur Verfügung ste- henden Rechtsbehelf aus. Somit ist hier nicht der Sachrichterin vorzugreifen und zu beurteilen, ob der zweite Strafbefehl gültig ist. Darüber sowie über die Gültigkeit der Einsprache entscheidet die erstinstanzlich Sachrichterin (Art. 356 Abs. 2 StPO) unabhängig. Auf das Ausstandsgesuch ist deshalb nicht einzutreten. Die Rüge des Gesuchstellers, das Strafmass und die Kostenauf- lage seien unzulässig „rektifiziert“ worden, betrifft unter vorliegenden Umstän- den (vgl. oben lit. a) entweder einen blossen angeblichen Fehler oder die Gül-

Kantonsgericht Schwyz 5 tigkeit des Strafbefehls. Beides sind keine Ausstandsgründe und bleiben der Beurteilung durch die Einzelrichterin vorbehalten (etwa Boog, BSK, 2. A. 2014, Art. 56 N 59).

4. Im Übrigen bleibt der Ausgang des weiteren Verfahrens selbst dann offen, wenn der Strafbefehl tatsächlich im Strafmass und den Kostenfolgen fehlerhaft rektifiziert worden wäre. Nach Erhebung der Anklage wird die Staatsanwaltschaft zur Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO). Sie ist nach der Recht- sprechung nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet, sondern hat grundsätz- lich die Anklage zu vertreten (Art. 16 Abs. 2 StPO). Insoweit gewähren weder Art. 29 Abs. 1 noch Art. 30 Abs. 1 BV noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK dem Beschul- digten einen besonderen Schutz, der es ihm erlauben würde, sich über die Haltung des Staatsanwalts und dessen Äusserungen in den Verhandlungen zu beschweren (BGE 141 IV 178 E. 3.2.2 m.H.). Ist die Gesuchsgegnerin vor Gericht nicht mehr zur Unabhängigkeit verpflichtet (vgl. oben E. 3), wäre der Spielraum für ein Verlangen nach Art. 60 Abs. 1 StPO klein, selbst wenn der Gesuchsteller die Wiederholung der Festsetzung des Strafmasses und der Kosten verlangen könnte (dazu oben lit. a sowie BGE 141 IV 178 E. 3.7). Das gilt vorliegend umso mehr, als es sich dabei im Unterschied zum Sachverhalt nicht um Punkte handelt, die zur Wahrung des Anklageprinzips relevant sind und die Gesuchsgegnerin auf die Vorladung zur Hauptverhandlung verzichte- te.

5. Zusammenfassend ist auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten. Auf die Kostenerhebung wird verzichtet, da das Nichteintreten dem Gesuchsteller keineswegs offensichtlich sein musste;-

Kantonsgericht Schwyz 6 beschlossen:

1. Auf das Ausstandsgesuch wird nicht eingetreten.

2. Auf die Erhebung von Kosten wird verzichtet.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Gesuchsteller (1/R), die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln (2/A, für sich und die Gesuchsgegnerin), das kantonale Strafgericht (1/ü) und die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) sowie nach defi- nitiver Erledigung an das Strafgericht Schwyz (1/ES, mit den Akten). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 18. August 2020 kau